Il subappalto come forma di raggruppamento tra imprenditori.Contributo di diritto comparato allo studio degli appalti pubblici

L’interpretazione del codice appalti italiano orientata in senso comunitario (sentenza Siemens), anche alla luce del Code des marchés publics francese, induce a ritenere che esistano due diversi tipi di subappalto: quello coincidente con l’avvalimento, disciplinato dall’art. 49, comma 10 e quello che interviene in fase di esecuzione del contratto, disciplinato dall’art. 118. Il subappalto di cui all’art. 49 comma 10 non può essere limitato né dalla stazione appaltante né dal legislatore nazionale, in quanto non può essere limitato l’avvalimento. La possibilità di limitare a priori il subappalto di cui all’art. 118 è più controversa, in quanto esiste sul punto un contrasto tra la Commissione CE e la CGCE. In ogni caso, non pare ammissibile una lettura dell’art. 118 la quale consenta alla stazione appaltante un divieto assoluto subappalto negli appalti di servizi, in quanto sarebbe in contrasto con gli articoli 25 direttiva 18/04 e 35 direttiva 17/04. Più verosimilmente, in attesa dell’approvazione del Regolamento, la stazione appaltante potrà introdurre alcuni limiti al subappalto, fornendo una congrua motivazione. Qualora si ritenga che nella fattispecie di “raggruppamento tra operatori economici” di cui all’art. 4, comma 2, Direttiva 2004/18/CE rientri anche la figura giuridica dell’operatore economico con i suoi subappaltatori, come pare essere per la normativa francese, allora si configura una terza ipotesi di subappalto, anteriore alla presentazione dell’offerta ma non necessariamente derivante dall’avvalimento, anch’esso non limitabile a priori. Al fine di comprendere l’esatta portata del “raggruppamento tra operatori economici” è indispensabile un’analisi comparatistica nei principi ordinamenti giuridici della Comunità europea.